Zjawisko to towarzyszy państwom od zarania dziejów i – jak wykazuje literatura przedmiotu – stanowi kluczowe narzędzie bezpieczeństwa i polityki zagranicznej. Jednocześnie rozwój nowych technologii (cyberprzestrzeń, sztuczna inteligencja, geolokalizacja satelitarna) oraz wzrost zagrożeń terrorystycznych powodują, że pojawiają się coraz silniejsze głosy postulujące stworzenie precyzyjniejszych norm międzynarodowych ograniczających lub przynajmniej klarownie opisujących dopuszczalny zakres działań wywiadowczych.

Co więcej, w ostatnich latach liczne skandale (ujawnienia Edwarda Snowdena, WikiLeaks, doniesienia o ingerencjach w wybory) podgrzewają debatę nad prawnym wymiarem inwigilacji i cyberoperacji. Wielu badaczy zwraca zarazem uwagę, że zbyt daleko idąca formalna regulacja mogłaby paradoksalnie zwiększyć napięcia, a nawet prowokować konflikty z uwagi na brak zaufania między państwami.

Niniejszy artykuł prezentuje szeroki przegląd kwestii związanych ze szpiegostwem w świetle prawa międzynarodowego, czerpiąc z dorobku m.in. Johna Yoo, Glenna Sulmasy, Weroniki Proczko, Asafa Lubina, Eugene’a Matosa, Adriana Zienkiewicza oraz Kena Watkina – prawnika wojskowego specjalizującego się w zagadnieniach use of force i działań wywiadowczych.

W materiale przedstawiamy:

- Nurty teoretyczne w ocenie legalności szpiegostwa w czasie pokoju: od permisywistów przez prohibicjonistów po tzw. extralegalistów.

- Reguły suwerenności i nieinterwencji a praktyka „szpiegowania z ambasad” w świetle Konwencji wiedeńskiej o stosunkach dyplomatycznych.

- Egzekwowanie i nieformalne normy dotyczące wykrywania i sankcjonowania działań wywiadowczych (wydalanie, persona non grata, ciche umowy między państwami).

- Szpiegostwo w czasie konfliktu zbrojnego – status szpiegów w rozumieniu prawa konfliktów (zwłaszcza Konwencji haskich z 1907 r.), rola perfidii i kwestia „podstępu wojennego”.

- Wyzwania cybernetyczne i ochrona praw człowieka (prawo do prywatności) wobec masowej inwigilacji i włamań do systemów.

Całość artykułu zwieńczona zostanie zarysowaniem możliwych scenariuszy i konkluzją, że prawdopodobnie nie dojdzie do szybkiego wypracowania uniwersalnej, restrykcyjnej konwencji regulującej szpiegostwo, a narzędzia prawnomiędzynarodowe w tym obszarze nadal pozostaną zdominowane przez praktykę nieformalną i rozproszoną w przepisach o suwerenności, nieinterwencji oraz immunitetach dyplomatycznych.

Trzy nurty podejścia do szpiegostwa w czasie pokoju

Permisywiści

Nurt permisywny wywodzi się z przekonania, że gromadzenie informacji przez państwa jest nieuniknione i potrzebne, w myśl zasady „lepiej zapobiegać niż leczyć”. Przytacza się tu m.in. myśl Sun Tzu („Szpieguj, szpieguj i jeszcze raz szpieguj”) czy Thomasa Hobbesa, który uważał, że władca (państwo), który nie prowadzi wywiadu, zaniedbuje obowiązek wobec obywateli (por. Sulmasy & Yoo 2007).

Z perspektywy permisywistów, szpiegostwo jako takie jest zatem uznawane za co do zasady legalne, a próby jego ograniczania traktowane są jako zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego.

Prohibicjoniści

W drugim obozie stoją ci, którzy widzą w szpiegostwie praktykę zawsze nielegalną i sprzeczną z fundamentami prawa międzynarodowego (m.in. Immanuel Kant postrzegał je jako akt diaboliczny, niszczący zaufanie między narodami). Zdaniem zwolenników tego ujęcia, szpiegostwo podważa zasady suwerenności i uczciwej dyplomacji, więc powinno być z natury zakazane (odwołując się do kantowskiej wizji „wiecznego pokoju”).

Extralegaliści

Ten trzeci nurt uważa, że szpiegostwo nie jest ani legalne, ani nielegalne, lecz pozostaje poza klasycznymi ramami prawa międzynarodowego. Jak wskazuje Asaf Lubin (cyt. w Kramer 2024), mamy tu do czynienia z praktyką, w której każde państwo penalizuje szpiegostwo w kodeksie karnym, a równocześnie każde samo je prowadzi. Rozbieżność między teorią a praktyką rodzi wniosek, że społeczność międzynarodowa woli utrzymywać ten obszar w strefie niewypowiedzianego porozumienia, bez prób spisywania szczegółowych regulacji.

Zarówno permisywiści, jak i prohibicjoniści czy extralegaliści przyjmują odmienne założenia co do legalności szpiegostwa w czasie pokoju, ale jednocześnie wszyscy widzą głębokie rozbieżności między praktyką państw a ewentualną doktryną prawnomiędzynarodową.

Suwerenność, nieinterwencja i „szpiegowanie z ambasad"

Zasada suwerenności w świetle rezolucji ONZ

Zgodnie z Kartą Narodów Zjednoczonych (art. 2 ust. 1 i ust. 7) oraz rozwiniętymi w rezolucjach Zgromadzenia Ogólnego (m.in. nr 2625 z 1970 r., nr 36/103 z 1981 r.), państwa zobowiązane są szanować suwerenność i nie ingerować w wewnętrzne sprawy innych. W interpretacji tej nieinterwencji można by uznać, że szpiegostwo – jako tajna penetracja cudzych tajemnic – może stanowić nielegalną ingerencję.

Jednakże, jak wskazuje Weronika Proczko (Międzynarodowy pogląd prawny na szpiegostwo, E-International Relations, 30 marca 2018 r.), rezolucje ONZ nie precyzują, kiedy samo zbieranie danych przekracza próg nielegalnej interwencji. Historia pokazała np., że incydent z samolotem U-2 (zestrzelonym nad ZSRR w 1960 r.) nigdy nie został sformalizowany jako akt agresji w sensie prawnomiędzynarodowym. Interpretacja zależy więc od stopnia, w jakim dane działanie zagraża integralności terytorialnej i niezależności politycznej państwa.

Konwencja wiedeńska i immunitety – przypadek „szpiegowania z ambasad”

Eugene Matos i Adrian Zienkiewicz (International Law and Diplomatic Covert Intelligence, Diplomat Magazine, 21 lutego 2022 r.) zauważają, że większość państw akceptuje istnienie pewnego zakresu działań wywiadowczych prowadzonych przez personel ambasad (dyplomatów). Konwencja wiedeńska o stosunkach dyplomatycznych (1961) zapewnia immunitet i nienaruszalność korespondencji dyplomatycznej, więc kraj przyjmujący ma ograniczone możliwości inwigilacji własnej ambasady przez obce państwo.

Jeżeli dane działania wywiadowcze zostaną ujawnione i uznane za przekroczenie dopuszczalnych granic, najczęstszą sankcją bywa uznanie takiej osoby za persona non grata i wydalenie. Zazwyczaj państwa nie chcą nagłaśniać spraw karnych wobec oficjalnych dyplomatów – żeby nie prowokować retorsji w swoich placówkach za granicą.

Egzekwowanie i „mroczne prawo szpiegostwa"

Mechanizmy nieformalne

W praktyce okazuje się, że egzekwowanie jakichkolwiek norm przeciw szpiegostwu w czasie pokoju sprowadza się do: dyplomatycznych not (ostrzegania, protesty), wydalania personelu (persona non grata), nieformalnych retorsji (np. symetryczne wydalenie agentów drugiej strony), a także czasem wymiany schwytanych szpiegów (tzw. spy swaps) w stylu epoki zimnej wojny.

Seth D. Kramer określa tę sferę „mrocznym prawem szpiegostwa”, w którym brak formalnych traktatów, natomiast panuje niepisany zestaw reguł oparty na wzajemnej świadomości, że każde państwo potrzebuje wywiadu, więc agresywne potępienie przeciwnika w takiej dziedzinie może obrócić się przeciwko samemu oskarżycielowi.

Czy tworzyć regulacje?

Badacze, tacy jak Asaf Lubin czy John Yoo i Glenn Sulmasy, wskazują, że próby wprowadzenia szerokiej konwencji ograniczającej szpiegostwo a priori natrafiłyby na sprzeciw mocarstw, którym zależy na swobodzie gromadzenia informacji. Dodatkową trudnością jest kwestia egzekucji ewentualnych przepisów – w braku międzynarodowego „organu policyjnego” możliwości nakładania sankcji za „wykradanie tajemnic” byłyby znikome.

Szpiegostwo w konfliktach zbrojnych – perspektywa Kena Watkina

Legalność gromadzenia informacji o wrogu

W warunkach międzynarodowego konfliktu zbrojnego (IAC) Regulamin haski z 1907 r. (art. 24, 29) i Konwencje genewskie dają dość jasno do zrozumienia, że gromadzenie informacji o wrogu jest dozwolone, stanowi element dozwolonej sztuki wojennej (tzw. ruse de guerre). Jednak schwytany szpieg nie jest chroniony statusem jeńca wojennego, jeśli działał w ukryciu lub pod fałszywą tożsamością. Ken Watkin w „Fighting at the Legal Boundaries” (2016) podkreśla, że szpiegostwo samo w sobie nie jest zbrodnią wojenną, natomiast państwo zatrzymujące może stosować własny kodeks karny (co bywa surowe, niekiedy groziła kara śmierci).

Perfidia vs. podstęp

Watkin zwraca szczególną uwagę na rozróżnienie dozwolonego podstępu (np. kamuflażu, dezinformacji wojskowej) od perfidii (wiarołomstwa). Ta ostatnia jest zakazana przez prawo konfliktów jako zbrodnia wojenna, gdyż polega na wzbudzeniu zaufania strony przeciwnej, że może zaniechać obrony (np. przez pokazanie białej flagi, symulowanie rannego medyka), a następnie zaatakowaniu.

Samo szpiegostwo (np. agent w ubraniu cywilnym infiltruje terytorium wroga) nie musi rodzić zaufania wroga co do szczególnego statusu chronionego – zatem nie wchodzi w zakres perfidii. Jedynie w skrajnych przypadkach, gdy szpieg używa symboli ochronnych (medycznych, Czerwonego Krzyża, parlamentariusza), można mówić o perfidii.

Konflikt niemiędzynarodowy (NIAC)

W NIAC (Non-International Armed Conflict wojny domowe, konflikty hybrydowe) sytuacja jest jeszcze bardziej mglista. Prawa humanitarne (tzw. art. 3 wspólny i Protokół II) nie przewidują szczególnej kategorii „szpiega”, a państwo walczące z rebeliantami często ściga każdy akt „wspierania wroga zewnętrznego” jako przestępstwo. Watkin podkreśla, że w konfliktach z grupami terrorystycznymi (np. Al-Ka’ida, ISIS) gromadzenie informacji bywa kluczowe dla minimalizowania ofiar cywilnych, ale brakuje sformalizowanych reguł określających dozwolone operacje wywiadowcze.

Nowe technologie i prawo człowieka

Cyberszpiegostwo

O ile tradycyjnie szpieg podróżował na terytorium wroga, o tyle w XXI wieku szeroko stosuje się cyberszpiegostwo włamania do systemów komputerowych, przechwytywanie ruchu sieciowego, instalowanie złośliwych programów itp.

NATO w swym opracowaniu Tallinn Manual podejmuje próbę oceny zgodności takich działań z zasadą nieużywania siły (art. 2 ust. 4 KNZ). Większość ekspertów stwierdziła, że samo kradzież danych (cyberszpiegostwo) nie musi stanowić „użycia siły”, chyba że powoduje zniszczenia fizyczne lub zakłócenia poważnej infrastruktury (np. elektrowni).

Pozostaje wielka szara strefa odnośnie do tego, czy takie operacje można uznać za nielegalną interwencję, jeśli istotnie ingerują w procesy wewnętrzne państwa (np. w wybory).

Prawo do prywatności

Jednym z poważnych dylematów jest masowa inwigilacja obywateli przez obce służby. Czy art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (ICCPR) chroni przed takim działaniem? Kwestie eksterytorialnego zastosowania traktatów praw człowieka są sporne – wiele państw utrzymuje, że ICCPR obowiązuje tylko na ich terytorium, więc masowy podsłuch cudzych obywateli nie podpada pod ochronę.

Dr. Asaf Lubin z Indiana University Maurer School of Law, w wywiadach przywołanych przez Setha Kramera uważa, że brakuje globalnych instrumentów, które normowałyby, jak daleko może sięgać nadzór elektroniczny prowadzony eksterytorialnie. De facto toczy się więc rywalizacja technologiczna i polityczna, bez jasnej regulacji.

Dylematy i perspektywy

- Luki w prawie – Poza niewielkim zakresem przepisów (Regulamin haski w sprawie statusu szpiegów w wojnie, Konwencje genewskie dot. schwytanych agentów), nie ma kompleksowego traktatu zajmującego się szpiegostwem w czasie pokoju.

- Cicha tolerancja – Państwa wolą korzystać z mechanizmu persona non grata, wymian szpiegów, czy retorsji, niż wszczynać formalne postępowania. Tę praktykę umacnia brak woli do tworzenia międzynarodowego systemu ścigania takich czynów.

- Bezpieczeństwo a ryzyko – Według Sulmasy & Yoo (2007) i Lubina (Kramer 2024), efektywny wywiad może zapobiegać konfliktom i błędnym decyzjom, jednocześnie jednak intensyfikacja tajnych operacji (np. w sferze cyber) może prowadzić do nowych form destabilizacji, jeśli brakuje przejrzystości i ograniczeń.

- Era cyber – Najbardziej palący problem to rozróżnienie między dopuszczalnym zbieraniem danych a niedozwoloną agresją lub interwencją w cyfrowe procesy państwa (np. manipulacje wyborcze). Nie ma wspólnego stanowiska, czy same ataki hakerskie w celach wywiadowczych są naruszeniem suwerenności.

- Prawa człowieka – Brak wypracowanego porozumienia co do eksterytorialnego stosowania zasad prywatności, co wzmacnia poczucie bezkarności przy masowej inwigilacji cudzych obywateli.

- Prognozy – Ken Watkin wskazuje, że trudno spodziewać się wielostronnego traktatu, który ograniczy szpiegostwo. Mocarstwa nie chcą rezygnować z ważnego narzędzia polityki. Może dojść do pewnych nieformalnych deklaracji albo norm miękkiego prawa (ang. soft law) w obszarze cyberbezpieczeństwa, ale konsensus jest mało realny.

Szpiegostwo w prawie międzynarodowym pozostaje obszarem, w którym zderzają się fundamentalne zasady (suwerenność, nieinterwencja) z pragmatyką i powszechną praktyką państw. W czasie pokoju, mimo że w doktrynie pojawiają się głosy uznające je za potencjalnie nielegalne, w realiach polityki mamy do czynienia z cichą akceptacją i nieformalnymi mechanizmami. Zazwyczaj „karą” bywa wydalenie agentów, nie zaś proces karny czy retoryka agresji.

W warunkach konfliktu zbrojnego, prawo konfliktów (Regulamin haski, Konwencje genewskie) dopuszcza gromadzenie informacji o wrogu jako element prowadzenia wojny, jednak schwytany szpieg nie korzysta ze statusu jeńca wojennego. Działania wywiadowcze nie są zbrodnią wojenną, chyba że towarzyszy im perfidia (wiarołomstwo).

Rozwój technologii cyfrowych oraz wzrost znaczenia operacji hybrydowych powodują nowe napięcia – gdzie kończy się dozwolone pozyskiwanie informacji, a zaczyna agresywna ingerencja (np. w wybory, w infrastrukturę krytyczną)? Czy masowa inwigilacja obywateli innego państwa narusza prawo do prywatności w rozumieniu prawa człowieka? Brak dotychczas wspólnej odpowiedzi.

Nie należy się spodziewać, że społeczność międzynarodowa stworzy w przewidywalnej przyszłości spójny traktat ograniczającego szpiegostwo w czasie pokoju. Jak pokazują liczne publikacje (Kramer 2024, Sulmasy & Yoo 2007, Matos & Zienkiewicz 2022, Proczko 2018 i inne), powszechna praktyka i interesy państw wspierają raczej utrzymywanie „szarej strefy” niż jasne definicje. W rezultacie szpiegostwo pozostaje obszarem, gdzie rozbudowane prawo wewnętrzne państw stoi obok nieformalnych uzusów i cichego porozumienia – co bywa określane mianem „mrocznego prawa szpiegostwa”.