Czy Trybunał Konstytucyjny może odgrywać istotną rolę w dostosowaniu działalności ABW, AW, CBA, SKW i SWW do standardów konstytucyjnych? Odpowiedź na to pytanie jest pochodną obowiązującej w państwach demokratycznych zasady rządów prawa. Podstawa prawna funkcjonowania służb specjalnych jest stosunkowo obszerna. Przykładowo ustawa z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu liczy 235 artykułów. Tak rozbudowane ustawodawstwo nie dziwi. W demokracji konstytucyjnej służby specjalne nie stanowią wyjątku i także one powinny działać na podstawie i w granicach prawa. Z akceptacji zasady rządów prawa wynika istotna rola Trybunału Konstytucyjnego, który ocenia zgodność podstawy prawnej funkcjonowania służb specjalnych z ustawą zasadniczą.

Trybunał nie zajmuje się ani permanentną, ani incydentalną kontrolą działalności służb specjalnych – nie sprawdza jak one w rzeczywistości funkcjonują. Jednak wpływa na nie poprzez swoją działalność orzeczniczą, która może powodować zmiany w ustawodawstwie. Doniosłość tej funkcji jest wypadkową jakości uchwalanego prawa dotyczącego służb specjalnych. Praktyka pokazuje, że często odbiega ono od standardów konstytucyjnych. Bywa, że ustawy w tej materii charakteryzują się niespójnością, przepisy są niejasne i nieprecyzyjne. Od wielu lat zauważalna jest też tendencja do rozszerzania uprawnień niemal wszystkich służb specjalnych i policyjnych. Ponadto bardzo skromnie reguluje się gwarancje formalne przed nadmierną ingerencją w prawa i wolności jednostki. Brakuje też wielu mechanizmów kontrolnych, które umożliwiłyby weryfikację, czy uprawnienia są wykonywane zgodnie z prawem.

Ponadto faktyczna rola Trybunału zależy od skali zmian legislacyjnych podyktowanych jego orzeczeniami. W przeszłości zmiany te bywały stosunkowo głębokie. Patrząc pod tym kątem można zaryzykować tezę, że realny wpływ Trybunału był bardziej doniosły niż wielu instytucji, których udział w systemie cywilnej kontroli nad służbami specjalnymi nie budzi większych wątpliwości. W tym kontekście podstawową rolę Trybunału Konstytucyjnego można rozumieć jako próbę poszukiwania balansu między takimi wartościami konstytucyjnymi jak: bezpieczeństwo państwa i jego obywateli z jednej strony a z drugiej prawa i wolności jednostki. Te poszukiwania są najbardziej widocznie w orzecznictwie dotyczącym uprawnień poszczególnych służb. Z jednej strony szerokie kompetencje ułatwiają służbom wywiązanie się z zadania zapewnienia bezpieczeństwa państwa, z drugiej strony często stanowi to ryzyko przed nadmierną ingerencją w prawa i wolności jednostki.

Nie sposób tutaj scharakteryzować całokształtu działalności orzeczniczej Trybunału. Aby zasygnalizować problem przedstawione zostaną kwestie dotyczące uprawnień służb specjalnych w orzecznictwie Trybunału na podstawie trzech kluczowych orzeczeń. Każde z nich dotyczy innej służby specjalnej: Wojskowych Służb Informacyjnych (1991-2006), Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Centralnego Biura Antykorupcyjnego.

Wojskowe Służby Informacyjne

W 1994 r. w Polsce funkcjonowały dwie służby specjalne: Urząd Ochrony Państwa i Wojskowe Służby Informacyjne. Obie odpowiadały zarówno za zadania wywiadowcze, jak i kontrwywiadowcze. Jednak pod względem prawnym więcej je dzieliło niż łączyło. Cywilny UOP funkcjonował na podstawie kompleksowej ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Urzędzie Ochrony Państwa stanowiącej istotną część tzw. ustaw policyjnych. Natomiast podstawa prawna WSI była w tamtym okresie rozproszona i niepełna. Jej rdzeń stanowił art. 15 znowelizowanej ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony. W tym wypadku jeden artykuł zdecydowanie kontrastował z uchwaloną w 1990 r. ustawą kompetencyjną dla UOP. Dodatkowo art. 15 nie był specjalnie rozbudowany. Ustawodawca określił w nim, że WSI są właściwe w sprawach obronności państwa (art. 15 ust. 1). W specyficzny sposób uregulowano uprawnienia i obowiązki żołnierzy WSI (art. 15 ust. 2). Nie zostały one określone bezpośrednio, lecz poprzez odesłanie do przepisów regulujących funkcjonowanie UOP. Odesłanie zostało opatrzone istotnym zastrzeżeniem: żołnierze WSI mieli wykonywać jedynie takie obowiązki i uprawnienia funkcjonariuszy UOP, które mieszczą się w zakresie zadań wykonywanych przez WSI.

W praktyce pojawiła się wątpliwość, czy żołnierzom WSI przysługują uprawnienia procesowe UOP. Czy tak samo jak funkcjonariusze UOP mogą oni dokonywać przeszukań, zatrzymań i innych czynności dochodzeniowo-śledczych. Nie ulega wątpliwości, że ten rodzaj uprawnień jest bardziej charakterystyczny dla służb policyjnych niż wywiadowczych. Są one nierozerwalnie związane z zapobieganiem, wykrywaniem i ściganiem przestępstw. Służba wyposażona w takie instrumentarium bierze udział w postępowaniu przygotowawczym procesu karnego i wykonuje czynności procesowe pod nadzorem prokuratora.

Z uwagi na rozszerzającą interpretację art. 15 ustawy o powszechnym obowiązku obrony, stał się on przedmiotem orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, który miał dokonać powszechnie obowiązującej wykładni tego artykułu. Tym samym miał rozstrzygnąć, czy żołnierzom WSI przysługują m.in. uprawnienia procesowe. W uchwale Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia 1996 r. (sygn. W 12/94) przesądzono o innym statusie WSI i UOP. Zadecydował o tym przede wszystkim inny zakres zadań tych służb, który był zdecydowanie szerszy w przypadku UOP. Kwestia zadań stanowiła oś argumentacji Trybunału, który powiązał je z uprawnieniami obu służb. To, wydałoby się oczywiste stwierdzenie, że służby powinny mieć uprawnienia adekwatne do wykonywanych zadań, stanowi ciągle jeszcze wyzwanie dla polskiego ustawodawcy.

W uchwale z 1996 r. Trybunał stwierdził m.in., że WSI nie mają uprawnień do prowadzenia czynności dochodzeniowo-śledczych. Skoro WSI nie ma zadań związanych ze ściganiem przestępstw, to nie powinno mieć też uprawnień procesowych. Tę argumentację wzmacniał fakt, że zadania policyjne w dziedzinie obronności były wtedy (i są nadal) wykonywane przez powołaną w tym celu Żandarmerię Wojskową.

Na skutek orzeczenia z 1996 r. WSI nie uzyskały nigdy uprawnień procesowych, podobnie jak powstałe w ich miejsce: Służba Kontrwywiadu Wojskowego i tym bardziej Służba Wywiadu Wojskowego. Doniosłość tego rozstrzygnięcia nabiera wagi, kiedy zwrócimy uwagę na ciągłą debatę – czy to polityczną, czy akademicką – na temat zasadności uprawnień dochodzeniowo-śledczych UOP i później ABW.

Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego

Drugie istotne orzeczenie zapadło w 2004 r. (sygn. K 45/02). Dotyczyło ono ABW, która wraz z AW powstała dwa lata wcześniej w miejsce UOP. Orzeczenie z 2004 r. odnosiło się do szeregu ustrojowych kwestii uregulowanych w ustawie z 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. W orzeczeniu Trybunał odniósł się też do uprawnień ABW, zwracając uwagę na nieprecyzyjność i niejasność niektórych przepisów. Dotyczyło to m.in. lakonicznego przepisu: "funkcjonariusze ABW, wykonując czynności, o których mowa w art. 21, mają prawo wydawania poleceń określonego zachowania się" (art. 23 ust. 1 pkt 1). Trybunał stwierdził, że ze względu na szeroki zakres zadań ABW i wykonywanych przez funkcjonariuszy czynności, tak sformułowane uprawnienie może być "skierowane w istocie do każdej osoby, w każdej sytuacji i stwarza niebezpieczeństwo uznaniowego korzystania przez funkcjonariuszy z tego uprawnienia". W orzeczeniu nie została podważona konieczność korzystania z takiego uprawnienia. Jednak ustawodawca powinien wytyczyć wyraźne granice dopuszczalnej ingerencji funkcjonariuszy i przewidzieć odpowiednie środki proceduralne umożliwiające kontrolę zasadności wydanego polecenia.

Podobne uwagi dotyczyły innego uprawnienia – obserwacji i rejestracji obrazu zdarzeń w miejscu publicznym. W tym przypadku "zwięzłość" regulacji również powodowała, że praktycznie to uprawnienie mogło być stosowane wobec wszystkich, niezależnie od sytuacji, bez żadnych mechanizmów kontrolnych.

Konsekwencją orzeczenia z 2004 r. była nowelizacja ustawy, która nastąpiła w 2005 r. Pierwotne przepisy zostały zastąpione bardziej precyzyjnymi regulacjami. Kompetencja do "wydawania poleceń określonego zachowania" została powiązania z zakresem zadań ABW. Natomiast w przypadku obserwacji i rejestracji obrazu w miejscu publicznym pojawiło się szereg gwarancji prawnych i instytucjonalnych ochrony praw i wolności jednostki.

Trybunał w orzeczeniu z 2004 r. rozstrzygnął o szeregu innych kwestii, które pośrednio odnosiły się do problematyki ingerencji służb specjalnych w prawa i wolności człowieka. Przykładem tego było uznanie za niekonstytucyjne rozwiązania polegającego na nadaniu rangi sekretarzy stanu szefom nowo powstałych agencji. W praktyce oznaczało to, że szefowie ABW i AW mogą być parlamentarzystami, ponieważ konstytucja czyni wyjątek dla członków rządu i sekretarzy stanu w zakresie zakazu łączenia mandatu posła albo senatora z zatrudnieniem w administracji rządowej. Jakie to ma znaczenie dla ochrony praw człowieka? Zgodnie z ustawą szefowie byli (i nadal są) kierownikami podległych agencji i bezpośrednimi przełożonymi wszystkich funkcjonariuszy. Funkcjonariuszy, którzy działają w strukturze centralizowanej i zhierarchizowanej, poddanej rozkazodawstwu, gdzie kompetencje szafa są szczególnie silne. Kwestia czy szefem takiej instytucji może zostać parlamentarzysta, nie pozostaje bez znaczenia na sposób korzystania z uprawnień przez funkcjonariuszy.

Centralne Biuro Antykorupcyjne

Ostatnie z orzeczeń – wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 czerwca 2009 r. (sygn. K 54/07) – to także efekt przyznawania przez ustawodawcę szerokich uprawnień. Tym razem chodziło o nową służbę specjalną – CBA, które powstało w 2006 r. Po raz kolejny doniosłość zadań, w tym wypadku zwalczanie korupcji w życiu publicznym, przysłoniło konieczność wyważenia proporcji pomiędzy bezpieczeństwem a prawami człowieka. Nowo powstała CBA uzyskała nie tylko znane do tej pory uprawnienia służb policyjnych i specjalnych, ale też szereg nowych uprawnień.

W wyroku z 2009 r. z problematyką uprawnień wiązała się kwestia definicji legalnej korupcji, ponieważ określała ona zakres właściwości nowej służby. Oceniając pierwotną, ustawową definicję Trybunał stwierdził, że narusza ona reguły poprawnej legislacji ze względu na użycie w niej pojęć niedookreślonych oraz wieloznacznych. Brak jednoznaczności oznaczał bardzo szeroką właściwość rzeczową CBA i ryzyko arbitralności przy określeniu, czym ta służba w praktyce będzie się zajmować.

Wiele miejsca Trybunał poświęcił uprawnieniu CBA do uzyskiwania i przetwarzania informacji. Wątpliwości budziły przepisy, które powinny gwarantować każdej jednostce właściwy poziom ochrony jej prawa do prywatności i prawa do ochrony danych osobowych. W ocenie sędziów o niezgodności z ustawą zasadniczą przesądzało umożliwienie CBA gromadzenia i przetwarzania danych wrażliwych w zakresie, w którym nie jest to niezbędne do ścigania korupcji. W ten sposób nie zachowano równowagi pomiędzy zakresem ingerencji CBA w prywatność osób a drugą wartością, jaką jest zapobieganie korupcji, jej wykrywanie i zwalczanie.

Trybunał odniósł się też do nieznanego innym służbom uprawnienia do przeprowadzania oględzin w celu "ustalenia stanu nieruchomości lub innych składników majątkowych wskazanych w oświadczeniu o stanie majątkowym" osób pełniących funkcje publiczne. Oględziny miał przeprowadzać funkcjonariusz kontrolujący takie oświadczenie, w obecności osoby składającej oświadczenie lub osoby przez nią upoważnionej. Miała być to czynność o charakterze (potencjalnie) dowodowym. Zasadnicza wątpliwość polegała na rozstrzygnięciu dylematu, czy cel tej czynności – ustalenie stanu nieruchomości lub innych składników majątkowych wskazanych w oświadczeniu majątkowym funkcjonariusza publicznego – pozostaje w granicach dopuszczalnej i proporcjonalnej do interesu publicznego ingerencji w mir domowy.

Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego: "porównanie instytucji oględzin w kształcie nadanym przez ustawę o CBA z instytucją przeszukania z kodeksu postępowania karnego prowadzi do zaskakującego w pewnym zakresie rezultatu. Przy daleko posuniętej ingerencji w te same wolności i prawa, warunki przeprowadzenia przeszukania, które zmierza do uzyskania dowodów rzeczowych, tj. przedmiotów pochodzących z przestępstwa lub świadczących o jego popełnieniu przez podejrzanego, są znacznie bardziej rygorystyczne niż warunki przeprowadzenia oględzin".

Przede wszystkim zaniepokojenie sędziów wzbudził brak jakichkolwiek regulacji gwarancyjnych w zakresie przechowywania i wykorzystania danych uzyskanych w trakcie oględzin. Brak tych gwarancji prowadził do nadmiernego naruszenia prawa do prywatności nie tylko funkcjonariuszy publicznych, których mają dotyczyć oględziny, ale także osób trzecich, choćby innych domowników. Ponadto przepisy w niedostateczny sposób zabezpieczały dane pozyskane w trakcie oględzin przed udostępnieniem osobom nieupoważnionym.

Bezpośrednią realizację omawianego wyroku stanowiło powołanie na mocy znowelizowanej w 2010 r. ustawy o CBA pełnomocnika do spraw kontroli przetwarzania danych osobowych. Pozwoliło to na wprowadzenie elementu do pewnego stopnia niezależnej kontroli wewnętrznej czynności związanych z gromadzeniem i przetwarzaniem danych osobowych. Warto podkreślić, że jest to rozwiązanie pionierskie na tle innych służb specjalnych. Zadaniem pełnomocnika jest prowadzenie kontroli prawidłowości przetwarzania przez CBA danych osobowych, a w szczególności ich przechowywania, weryfikacji i usuwania (art. 22b ust. 4). Tą samą nowelizacją wprowadzono nowy sposób regulacji oględzin nieruchomości. Nawiązuje on już do instytucji przeszukania w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania karnego, z zastrzeżeniem odmienności założonych celów i specyfiki wykonywanych przez CBA zadań.

Doniosłość roli Trybunału jest determinowana jakością prawa. Paradoksalnie im lepsza, tzn. zgodna z konstytucją podstawa prawna służb specjalnych, tym mniejsza rola tej instytucji. Niestety tak rozumiana jakość aktów normatywnych ciągle jest stosunkowo niska. Wątpliwości pod względem konstytucyjności poszczególnych przepisów można znaleźć w szeregu ustaw uchwalonych w ostatnich latach. Ustawa o działaniach antyterrorystycznych z 2016 r. przyznała służbom specjalnym – przede wszystkim ABW – szereg nowych uprawnień, pozbawiając w zasadzie cudzoziemców konstytucyjnych gwarancji ochrony praw i wolności jednostki przed nadmierną inwigilacją. Nowelizacja kodeksu postępowania karnego z tego samego roku dopuściła w bardzo szerokim zakresie możliwość wykorzystania dowodu uzyskanego z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego (art. 168a). Z kolei nowelizacja ustaw policyjnych z 2016 r. tzw. ustawa inwigilacyjna pozwoliła służbom specjalnym na w praktyce nieograniczone sprawdzanie danych internetowych przy zastosowaniu iluzorycznej kontroli zewnętrznej.

Ustawa inwigilacyjna to również przykład ograniczenia roli Trybunału ze względu na drugą determinantę określającą jego faktyczną rolę. Tym czynnikiem jest wykonanie wyroków Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu do projektu ustawy inwigilacyjnej podnoszono, że celem nowelizacji jest wykonanie fundamentalnego z punktu widzenia uprawnień służb specjalnych wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 30 lipca 2014 r. (sygn. K 23/11). Już po uchwaleniu ustawy, Biuro Trybunału Konstytucyjnego wydało komunikat, w którym wyjaśniało, że ustawa jedynie częściowo realizuje wyrok z 30 lipca 2014 r., a dodatkowo wprowadza inne rozwiązania prawne, których wyrok w tej sprawie nie wymagał bądź do których w ogóle się nie odnosił, np. pozyskiwanie danych internetowych.

Tezę o marginalizacji roli sądu konstytucyjnego odnośnie służb specjalnych klamrą zamyka tzw. kryzys wokół Trybunału Konstytucyjnego. Jednym z jego przejawów było wycofanie przez Rzecznika Praw Obywatelskich wniosków do Trybunału w sprawie wspomnianych wyżej ustaw: ustawy o działaniach antyterrorystycznych, nowelizacji kodeksu postępowania karnego i ustawy inwigilacyjnej. Warto zauważyć, że od uchwalenia tych ustaw upływają cztery lata. Brak orzeczeń w tych sprawach, nie mówiąc już o ich wykonaniu, pozwala stwierdzić, że opisana powyżej funkcja Trybunału uległa w dużej mierze faktycznemu zawieszeniu.

Mateusz Kolaszyński - ekspert Fundacji Instytutu Bezpieczeństwa i Strategii