Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniach dotyczących przyznania lub odebrania dostępu do informacji niejawnych, tradycyjnie dochodzi już do zderzenia konstytucyjnych wartości, a mianowicie zadań organów państwa w zakresie strzeżenia niepodległości i nienaruszalności granic Rzeczypospolitej Polskiej wraz z bezpieczeństwem jej obywateli (art. 5 Konstytucji RP), z chronionymi konstytucyjnie prawami jednostki, takim jak prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji (art. 78 Konstytucji RP), prawo dostępu jednostki do dotyczących jej urzędowych dokumentów i zbiorów danych (art. 51 ust. 3 Konstytucji RP), a przede wszystkim prawa do sądu, rozumianego jako prawo do sprawiedliwego (rzetelnego) rozpatrzenia sprawy (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP).

Nie można jednak tracić z pola widzenia, że uzyskanie poświadczenia bezpieczeństwa, może mieć również niezwykle praktyczny wpływ na realizację innego konstytucyjnego prawa, tj. prawa do pełnienia służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji). Ten ostatni wątek podkreślił m.in. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 10 maja 2000 r. (K 21/99) oceniając zgodność z Konstytucją poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych. W dużej mierze uwagi te pozostają aktualne również obecnie.

W stosunku do osób, których dopuszczenie do pracy lub służba, wymaga uzyskania poświadczenia bezpieczeństwa, prowadzone jest tzw. zwykłe postępowanie sprawdzające lub poszerzone postępowanie sprawdzające. Zasadniczym celem tego postępowania jest ustalenie, czy osoba weryfikowana daje rękojmię zachowania tajemnicy (art. 24 ust. 1 u.o.i.n.). Postępowanie to, chociaż jest postępowaniem administracyjnym, to prowadzone jest w specyficznej procedurze, w której stosuje się tylko wybrane przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (art. 3 u.o.i.n.). Tożsame procedury stosuje się w przypadku tzw. kontrolnych postępowań sprawdzających, wszczynanych w przypadku podejrzenia, że osoba, której wydano poświadczenie bezpieczeństwa, nie daje rękojmi zachowania tajemnicy (art. 33 ust. 1 i 8 u.o.i.n.).

Co istotne, w sprawach dotyczących ochrony informacji niejawnych, wyłączono m.in. prawo osób sprawdzanych do wglądu w akta sprawy, o którym mowa w art. 73 Kodeksu postępowania administracyjnego tj. dostępu do dokumentów i innych dowodów, które mają być podstawą dokonania oceny, czy osoba sprawdzana daje rękojmię zachowania tajemnicy, a w konsekwencji podstawą wydania wobec osoby sprawdzanej decyzji. Tylko w przypadku tzw. zwykłych postępowań sprawdzających oraz kontrolnych postępowań sprawdzających, osobie sprawdzanej przysługuje prawo wglądu do akt, lecz wyłącznie po zakończeniu postępowania (art. 72 ust. 4 u.o.i.n.).

Ponadto, osoby sprawdzane pozbawione zostały prawa do bycia wysłuchanym tj. uprawnienia do złożenia w sprawie wyjaśnień na piśmie, bądź ustnie, z uwagi na wyłączenie stosowania zarówno art. 10, jak i art. 86 Kodeksu postępowania administracyjnego. Brak tego uprawnienia po stronie osoby sprawdzanej, nie rekompensują uprawnienie ABW albo SKW do przeprowadzenia z osobą sprawdzaną rozmowy w celu usunięcia nieścisłości lub sprzeczności zawartych w uzyskanych informacjach (art. 25 ust. 3 u.o.i.n.). Skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia (przez pozostawienie go dyskrecjonalnej decyzji ABW albo SKW) nie jest zależne od woli zainteresowanego złożeniem wyjaśnień pracownika, funkcjonariusza, czy żołnierza. Uprawnienie to wydaje się być jeszcze bardziej iluzoryczne, jeśli weźmie się pod uwagę, że na gruncie przepisów u.o.i.n. przyjęto zasadę, iż w razie niedających się usunąć wątpliwości, interes ochrony informacji niejawnych ma pierwszeństwo przed innymi prawnie chronionymi interesami (art. 24 ust. 4 u.o.i.n.).

Na gruncie przepisów u.o.i.n odrzucono tym samym ogólnie przyjętą w zasadę procesowa w myśl której, niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, są rozstrzygane na korzyść strony (art. 81a § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego). W konsekwencji, w postępowaniu sprawdzającym nie ma zastosowania ogólnie przyjęta w warunkach demokratycznego państwa prawa zasada in dubio pro reo (interpretowanie wszelkich wątpliwości na korzyść oskarżonego – przyp. red.). Ponadto, równie ważnym ograniczeniem praw procesowych osoby sprawdzanej jest to, że treść uzasadnienia decyzji.

Otóż uzasadnienie faktyczne decyzji o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa (analogicznie decyzji o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa) w części zawierającej informacje niejawne podlega ochronie na zasadach określonych w przepisach u.o.i.n. – art. 30 ust. 4. W istocie zatem osobie sprowadzanej nieznane są okoliczności faktyczne, które legły u podstaw wydania wobec niej decyzji niekorzystnej (odmawiającej wydania poświadczenia bezpieczeństwa albo cofającej poświadczenie bezpieczeństwa).

Przepisy regulujące ochronę informacji niejawnych były już dwukrotnie przedmiotem orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, w których wytknięto niezgodności rozwiązań ustawowych z przepisami Konstytucji RP. Otóż, w wyroku z dnia 10 maja 2000 r. (K 21/99) sąd konstytucyjny stwierdził, że art. 42 ust. 1 nieobowiązującej już ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych był niezgodny z art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. przez to, że pozbawiał osobę sprawdzaną jakiegokolwiek skutecznego środka odwoławczego w przypadku odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa. Ponadto, Trybunał Konstytucyjny uznał, że powołany przepis jest również niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, ponieważ w zakresie realizacji prawa dostępu do służby publicznej zamyka drogę do sądu, uniemożliwiając kontrolę zgodności z prawem procedur stosowanych w postępowaniu sprawdzającym.

Z kolei, w wyroku z dnia 23 maja 2018 r. (SK 8/14), Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 38 ust. 3 u.o.i.n. w zakresie, w jakim przewiduje doręczenie skarżącemu odpisu wyroku sądu administracyjnego bez tej części uzasadnienia, której utajnienie nie jest konieczne dla ochrony informacji niejawnych, jest niezgodny z art. 45 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3  oraz z art. 78 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Znamiennym jest przy tym stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich, przedstawione w sprawie zakończonej wyroku z dnia 23 maja 2018 r. (SK 8/14), w którym dostrzegając wiele węzłowych problemów na styku bezpieczeństwa państwa oraz praw jednostki wywiedziono m.in, że:

„(…) art. 3 ustawy o ochronie informacji w zakresie, w jakim wyłącza w odniesieniu do kontrolnego postępowania sprawdzającego zastosowanie przepisów art. 73-74 KPA, jest nie-zgodny z art. 51 ust. 3 oraz art. 78 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, Zaskarżony art. 3 ustawy o ochronie informacji, wyłączający stosowanie do postępowania sprawdzającego art. 73-74 KPA, pozbawia stronę możliwości zapoznania się z dokumentami w sprawie niezależnie od tego, czy treść wszystkich zawartych w aktach dokumentów uzasadnia ich ochronę przed ujawnieniem. Z kolei art. 72 ust. 4 ustawy o ochronie informacji umożliwia dostęp do akt sprawy dopiero zakończonej. Zdaniem RPO, strona nie ma zatem możliwości odniesienia się do treści dokumentów zarówno przed organem drugiej instancji, jak i przed sądem administracyjnym. Brak dostępu do materiału dowodowego uniemożliwia stronie skuteczne zaskarżenie rozstrzygnięcia zarówno w toku postępowania administracyjnego, jak i sądowo-administracyjnego, co skutkuje naruszeniem art. 51 ust. 3 oraz art. 78 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. (…) zaskarżonym przepisie doszło do pominięcia ustawodawczego, gdyż ustawodawca uregulował zagadnienie w sposób niepełny - pominął dostęp do akt postępowań niezakończonych. Ponadto, (…) prawo do sądu nie może być rozumiane jedynie formalnie, jako dostępność drogi sądowej w ogóle, ale także materialnie, jako możliwość prawnie skutecznej ochrony na drodze sądowej. RPO uznał, że rozwiązanie przyjęte w art. 38 ust. 3 ustawy o ochronie informacji jest wprawdzie przydatne z perspektywy testu proporcjonalności, gdyż ochrona informacji zebranych w toku kontrolnego postępowania sprawdzającego jest uzasadniona wartością bezpieczeństwa państwa, lecz ustawodawca nie wybrał jednak rozwiązania, które jest najmniej uciążliwe dla jednostki. Zdaniem RPO, ustawodawca mógł posłużyć się instrumentem prawnym zbliżonym chociażby do określonego w art. 156 § 4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego, a więc w przypadku niebezpieczeństwa ujawnienia informacji niejawnych o klauzuli „tajne” lub „ściśle tajne”, przeglądanie akt, sporządzanie odpisów i kserokopii odbywa się z zachowaniem rygorów określonych przez prezesa sądu lub sąd. Jest to zatem, stosownie do okoliczności, ograniczenie dostępu do akt sprawy, a nie pozbawienie takiego dostępu. Według RPO, ważąc dobra, jakimi są bezpieczeństwo państwa z jednej strony a konstytucyjne prawo do sądu z drugiej, efekty zaskarżonej regulacji nie pozostają w odpowiedniej proporcji do nakładanych ciężarów, co prowadzi do naruszenia także art. 31 ust. 3 Konstytucji”.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2018 r. (SK 8/14), w pełni potwierdził pogląd wyrażony w wyroku z dnia 10 maja 2000 r., sygn. K 21/99, mówiący o tym, że wszelkie ograniczenia szeroko rozumianej jawności w postępowaniach sądowych w sprawach skarg na decyzje o odmowie przyznania, albo cofnięcia poświadczenia bezpieczeństwa „muszą być konieczne, (…) pozostawać w bezpośrednim związku z chronioną wartością, nie mogą być zastąpione innymi środkami, (…), a ponadto powinny być skuteczne i uwzględniać właściwą proporcję pomiędzy dobrem chronionym a podlegającym ograniczeniu”.

Jak wskazano powyżej, obowiązujące przepisy u.o.i.n. uniemożliwiają osobie sprawdzanej, w stosunku do której toczy się postępowanie sprawdzające lub kontrolne postępowanie sprawdzające, zapoznanie się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji. Również przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj. z dnia 23 maja 2024 r., nie regulują dostępu osoby sprawdzanej, oraz jej pełnomocnika, do akt postępowania sprawdzającego lub kontrolnego postępowania sprawdzającego, w przypadku skierowania sprawy na drogę postępowania przed sądem administracyjnym.

Co istotne, sąd administracyjny dysponuje aktami postępowania sprawdzającego lub kontrolnego postępowanie sprawdzające przed wydaniem wyroku (art. 38 ust. 1 i 3 u.o.i.n.). Dla dopełnienia obrazu sytuacji dodać należy, że skarga osoby sprawdzanej jest rozpoznawana przez sąd administracyjny na posiedzeniu niejawnym, zatem bez udziału stron, i to zarówno w pierwszej, jak i drugiej instancji przez Naczelny Sąd Administracyjny (art. 38 ust. 2 i 4 u.o.i.n.).

W obecnym stanie prawnym, w pełni aktualne wydaje się być w związku z tym stanowisko prof. dr hab. Jacka Chlebnego – obecnego Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w artykule pt. Udostępnienie stronie akt sprawy administracyjnej a prawo do sądu, opublikowanego w Zeszytach Naukowych Sądownictwa Administracyjnego (ZNSA 2008 nr 3): „Nie znając w pełni zebranego materiału dowodowego, strona nie może się do niego odnieść, zakwestionować i w konsekwencji zgłosić dowodów, by dowieść swych racji. Wszelkie ograniczenia w dostępie do akt stanowią zagrożenia dla zasad rzetelnej procedury. Gdy dodamy, że z wyłączeniem jawności akt może się wiązać odstąpienie od uzasadnienia decyzji administracyjnej, a nawet rozstrzygnięcia sądowego, oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, to wydaje się eufemizmem stwierdzenie, że sporządzenie środka odwoławczego (zwłaszcza skargi kasacyjnej) jest tylko wysoce utrudnione. Skojarzenie z problemami Józefa K. bohatera Procesu Franza Kafki, jest wówczas nieuniknione.”

W podsumowaniu ww. artykułu autor, trafnie zwrócił uwagę, że prawo wglądu do akt należy rozważać w ramach konstytucyjnego prawa do sądu, dlatego ograniczenia w tym względzie powinny odpowiadać wymogom określonym w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw – przyp. red.).

W przypadku skarg do sądu administracyjnego na decyzje w przedmiocie odmowy wydania poświadczenia bezpieczeństwa, bądź na decyzje o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, prawo do sądu, a w konsekwencji ochrona sądowa nadal mogą pozostawać iluzoryczne. Przepisy polskiego prawa, w tym przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie stwarzają bowiem mechanizmów, które godziłyby sprzeczne interesy wynikające z prawa strony do zapoznania się z pełnymi aktami sprawy, oraz koniecznością ochrony informacji niejawnych. Konieczność stworzenia odpowiednich regulacji wynika m.in. z Europejskiej Konwencji Praw Człowiek. Na znaczenie dostępu stron do akt sprawy, również w sprawach dotyczących bezpieczeństwa państwa, w kontekście prawa do skutecznego środka odwoławczego, o którym mowa w art. 13 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, zwrócił uwagę Europejski Trybunału Praw Człowieka w wyroku z 15 listopada 1996 r. w sprawie Chahal vs. UK wskazując na konieczność zapewnienia stronie gwarancji proceduralnych

Warto wspomnieć, że prawne mechanizmy godzące powołane sprzeczne wartości, zgodnie z literą konstytucyjną, jak również wiążącym Rzeczpospolitą Polską prawem międzynarodowym są już obecne w polskim porządku prawnym, lecz nie na gruncie postępowania administracyjnego i postępowania przed sądem administracyjnym.

Otóż, na gruncie polskiego procesu karnego dostęp dla stron do akt sprawy zawierających informacje niejawne, w tym oskarżonym i jego obrońcom, uregulowano w Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 września 2017 r. w sprawie sposobu postępowania z protokołami przesłuchań i innymi dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych albo zachowania tajemnicy związanej z wykonywaniem zawodu lub funkcji. Przedmiotowe rozporządzenie wydano na podstawie art. 181 § 2 Kodeksu postępowania karnego. Mianowice, w myśl § 6 ust. 1 tego rozporządzenia, dokumenty, akta lub przedmioty oznaczone klauzulą tajności, z wyjątkiem tych, o których mowa w art. 184 § 1 i art. 156 § 5a Kodeksu postępowania karnego, są udostępniane stronom, właścicielom przedsiębiorstwa zagrożonego przepadkiem, obrońcom i pełnomocnikom oraz przedstawicielom ustawowym, a także podmiotom zobowiązanym, na podstawie zarządzenia prezesa sądu, a przed uprawomocnieniem się orzeczenia - na podstawie zarządzenia przewodniczącego składu orzekającego, a w postępowaniu przygotowawczym - na podstawie zarządzenia prokuratora.

Z tego względu, za celowy postulat de lege ferenda (ewentualne przyszłe zmiany w obowiązującym ustawodawstwie – przyp. red.), należy uznać wprowadzenie do ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (np. do art. 12a, który reguluje m.in. zasady dostępu stron do akt sprawy w postępowaniu przed sądem administracyjnym) podstawy ustawowej do określenia w drodze rozporządzenia sposobu postępowania z dokumentami lub przedmiotami, na które rozciąga się obowiązek zachowania w tajemnicy informacji niejawnych.

Powyższe rozwiązanie służyć będzie zagwarantowaniu zachowania równowagi stron w postępowaniu przed sądami administracyjnymi i realizacji prawa do złożenia skutecznego środka zaskarżenia. Nie można bowiem pominąć, że w obecnym stanie prawnym żołnierz, funkcjonariusz, czy pracownik cywilny, wobec którego prowadzone jest postępowanie sprawdzające lub kontrolne postępowanie sprawdzające, znajdują się w gorszej sytuacji procesowej pod względem możliwości obrony swych praw, niż osoby obciążane zarzutem szpiegostwa (vide art. 130 Kodeksu karnego).

Sytuacja jest zatem paradoksalna, a interwencja ustawodawcy w tym zakresie jawi się jako konstytucyjna konieczność, w celu odpowiedniego wyważenia omawianych dóbr prawnych, jakimi są z jednej strony bezpieczeństwo państwa, a z drugiej konstytucyjne prawo do sądu przysługujące jednostce. Jest to istotne zadanie dla ustawodawcy, które powinno zostać zrealizowane przy najbliższej zmianie przepisów ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Na zakończenie, w celu przypomnienia jak duże praktyczne znaczenie do przeprowadzenia rzetelnego procesu ma dostęp stron do akt, przypomnieć należy tzw. Sprawę Dreyfusa, oraz okoliczności w jakich doszło do skazania wyżej wymienionego, jak się potem okazało na podstawie fałszywych dowodów. Otóż, członkom paryskiej Rady Wojennej tzn. trybunału wojskowego, okazano dowody rzekomo obciążające kpt. Alfreda Dreyfusa, z niepoduszczanym pominięciem oskarżonego oraz jego obrońcy. Podobno, po kilku latach tę zbrodnię sądową skwitowano w następujący sposób „Odmówiono mu uczciwego procesu, gdyż chodziło o bezpieczeństwo państwa”. Michał Horoszewicz opisując Sprawę Dreyfusa w książce o takim że tytule, opatrzył ją wymownym podtytułem „Ostrzeżenie sprzed wieku”. Warto pamiętać o tej sprawie, rozważając praktyczne znaczenie dostępu stron do akt w kontekście rzetelnego procesu i jednakowych zasad dostępu do służby publicznej.

Adwokat Andrzej Bieńkowski - ekspert w prowadzeniu spraw przed sądami administracyjnymi, w tym Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz sporów sądowych z udziałem administracji publicznej i innych instytucji publicznych. Członek Izby Adwokackiej w Warszawie. Delegat na Krajowy Zjazd Adwokatury. Członek Wyższej Komisji Rewizyjnej Adwokatury (od marca 2021 r.). Członek izbowej Komisji do spraw Udostępniania Informacji Publicznej (w latach 2016- 2021). Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w Warszawie (w latach 2016 – 2019). Członek Komisji Rewizyjnej Izby Adwokackiej w Warszawie (2021 r.). Założyciel Sekcji Prawa Administracyjnego i Sądowoadministracyjnego przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie (2016 r.).