Zjawisko to ma dwa kluczowe wymiary. Po pierwsze, pozwy bezpośrednio przeciwko Ukrainie, m.in. w związku z nacjonalizacją instytucji finansowych. Po drugie, ryzyko pozwów przeciwko państwom Unii Europejskiej w związku z zamrożeniem i potencjalnym „uruchamianiem” rosyjskich aktywów na rzecz Ukrainy.

Jak opisuje Follow the Money, do lata 2023 r. jeden z największych banków działających w Ukrainie – Sense Bank (wcześniej Alfa-Bank Ukraina) – znajdował się pod kontrolą sankcjonowanych rosyjskich miliarderów, w tym osób bezpośrednio powiązanych z Władimirem Putinem, takich jak Michaił Fridman i Petr Awen. W warunkach trwającej wojny władze Ukrainy uznały, że strategiczna infrastruktura finansowa pozostająca w rękach tych osób stanowi ryzyko, którego państwo nie może ignorować. W konsekwencji bank został znacjonalizowany w lipcu 2023 r. Wydarzenie to stało się katalizatorem serii roszczeń – nie przed sądami ukraińskimi, lecz w międzynarodowym arbitrażu.

Najgłośniejszy przykład dotyczy pozwu ABH Holdings S.A. przeciwko Ukrainie, wniesionego w ramach ICSID (Bank Światowy). Według Follow the Money roszczenie zostało złożone w grudniu 2023 r., z powołaniem się na klauzulę ISDS zawartą w traktacie inwestycyjnym Belgia–Luksemburg–Ukraina z 1996 r., a żądana kwota przekracza 1 mld USD.

Jak podaje UNCTAD, przedmiotem sporu są roszczenia wynikające z domniemanego bezprawnego wywłaszczenia banku. UNCTAD opisuje również strukturę inwestycji: 100 proc. własności Sense Banku obejmującą udział bezpośredni (57,6 proc.) oraz pośredni (42,4 proc.) poprzez spółkę cypryjską. Z kolei, jak wynika z dokumentów procesowych publikowanych w obiegu prawniczym, m.in. w bazie Jus Mundi, rejestracja sprawy w ICSID nastąpiła w styczniu 2024 r.

W tle pojawia się zasadnicza obawa, na którą zwraca uwagę Javier García Olmedo – ekspert prawa inwestycyjnego cytowany przez Follow the Money. Jego zdaniem korzystny dla inwestora precedens mógłby zachęcić rosyjskich inwestorów do „przesiadania się” na traktaty inwestycyjne zawarte przez Ukrainę z krajami europejskimi, zwłaszcza po wypowiedzeniu umowy inwestycyjnej między Ukrainą a Rosją, o ile ich roszczenia zostaną formalnie przeprowadzone przez europejskie struktury prawne, takie jak spółki holdingowe.

Kolejną sprawą, ilustrującą mechanizm tzw. treaty shopping, jest postępowanie wszczęte przez holenderski podmiot E.M.I.S. Finance B.V. z Maastricht, który zarejestrował spór w ICSID na podstawie traktatu inwestycyjnego Holandia–Ukraina. Media i analitycy wiążą tę sprawę z konsekwencjami nacjonalizacji Sense Banku, a wartość roszczenia szacowana jest na około 400 mln USD. Jak podaje Jus Mundi, zawiadomienie o sporze zostało złożone 30 września 2024 r. Natomiast według źródeł prawniczych rejestracja sprawy w ICSID nastąpiła w lutym 2025 roku. Sprawa ta pokazuje, że w praktyce wystarczy, aby roszczenie zostało wniesione przez podmiot z jurysdykcji posiadającej korzystny traktat i liberalne definicje inwestora, nawet jeśli rzeczywiste powiązania kapitałowe są politycznie kontrowersyjne.

Mechanizm ISDS miał pierwotnie chronić inwestorów przed arbitralnością państw. Problem polega jednak na tym, że wiele umów inwestycyjnych podpisywano w latach 90., w zupełnie innych realiach geopolitycznych, często silnie uprzywilejowując inwestorów i pozostawiając państwom ograniczoną przestrzeń regulacyjną w sytuacjach kryzysowych. Obecnie na świecie obowiązuje około 1730 traktatów zawierających ISDS, a największą instytucją obsługującą tego typu spory pozostaje ICSID w Waszyngtonie.

Równolegle w Unii Europejskiej toczy się spór o sposób finansowania Ukrainy i możliwość wykorzystania zamrożonych rosyjskich aktywów. Według Reutersa w UE znajduje się około 210 mld euro rosyjskich aktywów państwowych, z czego około 185 mld euro ulokowanych jest w Belgii, około 18 mld euro we Francji, a mniejsze kwoty m.in. w Luksemburgu, Niemczech i Szwecji. Reuters podaje również, że kluczowym elementem sporu jest stanowisko Belgii, domagającej się współdzielenia ryzyka finansowego przez inne państwa UE w przypadku ewentualnych pozwów Rosji przeciwko Belgii lub infrastrukturze finansowej Euroclear w związku z „uwolnieniem” aktywów.

Wątek ten wzmacniają analizy International Institute for Sustainable Development (Międzynarodowy Instytut na rzecz Zrównoważonego Rozwoju), według których belgijscy decydenci traktują jako realne ryzyko potencjalne spory oparte na traktacie Belgia–Luksemburg–ZSRR z 1989 r. (tzw. BLEU–USSR BIT). Tego rodzaju roszczenia mogłyby zostać użyte przeciwko Belgii w kontekście aktywów i Euroclear, co bezpośrednio wpływa na gotowość Brukseli do podejmowania dalszych decyzji finansowych na rzecz Ukrainy.

W debacie publicznej coraz częściej pojawiają się szacunki wskazujące, że skala roszczeń jest znacznie większa niż pojedyncze, nagłośnione sprawy. Jak pisał Le Monde, na podstawie raportów europejskich organizacji pozarządowych można wskazać, że rosyjscy oligarchowie i firmy zainicjowali co najmniej 24 roszczenia o łącznej wartości przekraczającej 48 mld dolarów, wykorzystując stare umowy inwestycyjne – niekiedy sięgające czasów sowieckich – do podważania sankcji.

Dziennik zwraca także uwagę na tzw. zombie clauses, czyli długie klauzule przetrwania, które utrzymują ochronę inwestorów przez wiele lat po wypowiedzeniu traktatu. Do podobnych wniosków dochodzi PowerShift (niemiecki think tank/NGO specjalizujący się w ujawnianiu i analizie pozwów inwestycyjnych, w tym tych składanych przez rosyjskich oligarchów przeciwko Ukrainie i państwom UE), który wskazuje, że sprawy sankcyjne obejmują m.in. roszczenia dotyczące Ukrainy w dwóch postępowaniach związanych z usunięciem rosyjsko-powiązanego banku z ukraińskiego sektora bankowego na łączną kwotę około 1,4 mld USD, a także spór Michaiła Fridmana z Luksemburgiem o 16 mld USD w związku z zamrożeniem aktywów.

Rosnąca fala sporów doprowadziła do reakcji regulacyjnej na poziomie unijnym. Jak podaje Komisja Europejska, w 18. pakiecie sankcji, przyjętym w lipcu 2025 r., wprowadzono środki ochronne dotyczące ISDS, mające ograniczyć ryzyko szkód ekonomicznych dla państw członkowskich wynikających z arbitraży inicjowanych przez osoby i podmioty objęte sankcjami. Komisja wskazuje również możliwość dochodzenia przez państwa członkowskie rekompensaty za szkody poniesione w konsekwencji takich postępowań. Rada UE uzupełnia te informacje w komunikacie prasowym dotyczącym 18. pakietu środków. Jednocześnie podkreśla się, że skuteczność tych narzędzi może być ograniczona, jeśli postępowania i egzekucja wyroków będą toczyć się poza UE lub w jurysdykcjach mniej skłonnych do respektowania unijnych sankcji.

Rosyjscy oligarchowie objęci sankcjami nie występują obecnie przeciwko Ukrainie jako rosyjscy inwestorzy. Zamiast tego wykorzystują europejskie traktaty o ochronie inwestycji, a w szczególności holenderską sieć umów inwestycyjnych, aby nadać swoim roszczeniom formalnie „unijny” charakter. Mechanizm ten opiera się na rozwiązaniach prawnych wypracowanych jeszcze w latach 90., które w obecnych realiach wojny i sankcji stały się narzędziem obchodzenia ich skutków. Kluczowym elementem tej strategii jest rejestracja lub wykorzystanie istniejących spółek holdingowych w Holandii.

Jak wskazuje UNCTAD, holenderskie prawo spółek oraz praktyka traktatowa umożliwiały przez lata tworzenie podmiotów nieprowadzących realnej działalności operacyjnej, a jednocześnie spełniających formalną definicję „inwestora” w rozumieniu dwustronnych umów inwestycyjnych. Dzięki temu kapitał pochodzący spoza UE, w tym kapitał rosyjski, mógł zostać „opakowany” w europejską strukturę prawną bez faktycznego przeniesienia centrum decyzyjnego.

W efekcie udziały w ukraińskich aktywach – bankach, przedsiębiorstwach przemysłowych czy spółkach energetycznych – są przypisywane do holenderskich holdingów. W sensie ekonomicznym inwestycja pozostaje ta sama, lecz w sensie prawnym zmienia się jej narodowość. Spór, który w innym przypadku byłby traktowany jako roszczenie rosyjskiego inwestora, staje się wówczas sprawą „holenderską” i podlega ochronie traktatu inwestycyjnego między Holandią a Ukrainą. UNCTAD podkreśla, że wiele takich traktatów opiera się wyłącznie na kryterium miejsca rejestracji spółki, a nie na analizie rzeczywistego beneficjenta czy kontroli właścicielskiej.

Wybór Holandii nie jest przypadkowy. Według raportu SOMO (Centrum Badań nad Korporacjami Wielonarodowymi) holenderskie traktaty inwestycyjne należą do najbardziej liberalnych na świecie. Zawierają szerokie definicje inwestycji, rozbudowane klauzule „uczciwego i równego traktowania” oraz ochrony przed pośrednim wywłaszczeniem, a jednocześnie rzadko przewidują wyraźne wyjątki dla działań podejmowanych w imię bezpieczeństwa narodowego. W praktyce oznacza to, że nacjonalizacja, zamrożenie aktywów czy decyzje sankcyjne mogą być przedstawiane jako naruszenie praw inwestora, nawet jeśli są podejmowane w warunkach wojny.

Po stworzeniu tej podstawy traktatowej rosyjscy oligarchowie omijają sądy krajowe i kierują sprawy bezpośrednio do międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, najczęściej do ICSID w Waszyngtonie. Trybunały arbitrażowe koncentrują się na wykładni traktatu, a nie na kontekście politycznym czy sankcyjnym.

Jak wynika z ustaleń Follow the Money, arbitrzy nie mają obowiązku badania, kto jest rzeczywistym beneficjentem inwestycji, o ile podmiot spełnia formalne kryteria inwestora określone w umowie. Sankcje są w takich sprawach traktowane nie jako nadrzędna decyzja związana z bezpieczeństwem, lecz jako jeden z „środków państwowych” wpływających na inwestycję.

To rozdzielenie między prawem sankcyjnym a prawem ochrony inwestycji sprawia, że sankcjonowany oligarcha nie musi występować w sporze osobiście. Występuje spółka zarejestrowana w Holandii, a przedmiotem postępowania staje się ochrona inwestycji, a nie legalność sankcji. W rezultacie państwo znajdujące się w stanie wojny zmuszone jest bronić się w kosztownych i długotrwałych postępowaniach arbitrażowych, których stawką są setki milionów, a niekiedy miliardy dolarów.

Eksperci cytowani przez Follow the Money oraz analitycy UNCTAD i IISD zwracają uwagę, że celem takich pozwów nie zawsze jest uzyskanie korzystnego wyroku. Sama groźba arbitrażu i potencjalnych odszkodowań wywołuje tzw. efekt mrożący, ograniczając skłonność państwa do dalszych działań regulacyjnych wobec kapitału powiązanego z agresorem. Jednocześnie każde rozstrzygnięcie korzystne dla inwestora może stać się precedensem, zachęcając kolejne podmioty do wykorzystania tej samej ścieżki prawnej. Stąd też dla Ukrainy stawka związana z arbitrażami inwestycyjnymi jest wielowymiarowa i wykracza daleko poza pojedyncze spory prawne.

Oznacza ona realne ryzyko finansowe w momencie, gdy państwo znajduje się w stanie wojny i równolegle przygotowuje się do kosztownej odbudowy. Roszczenia sięgające setek milionów, a nawet ponad miliarda dolarów, stanowią istotne obciążenie dla finansów publicznych. Jak wynika z ustaleń Follow the Money, skala ta nie jest hipotetyczna: sprawa ABH Holdings opiewa na kwotę przekraczającą miliard dolarów, a roszczenie powiązane z E.M.I.S. Finance szacowane jest na około 400 mln dolarów.

Równie istotne jest ryzyko precedensu. Zdaniem ekspertów cytowanych przez Follow the Money, korzystne dla inwestora rozstrzygnięcie w jednej ze spraw może otworzyć drogę kolejnym pozwom, zachęcając inne podmioty powiązane z rosyjskim kapitałem do kopiowania strategii „europejskiego wehikułu” i pozywania Ukrainy na podstawie różnych traktatów inwestycyjnych. Taki rozwój wydarzeń mógłby doprowadzić do lawinowego wzrostu liczby sporów arbitrażowych, w których Ukraina musiałaby się bronić równolegle na wielu frontach.

Trzecim, często niedostrzeganym skutkiem jest tzw. efekt mrożący. Nawet jeśli państwo działa w oparciu o przesłanki bezpieczeństwa narodowego, sama perspektywa długotrwałego i kosztownego arbitrażu może wpływać na decyzje regulacyjne i zniechęcać do podejmowania kolejnych działań wobec kapitału powiązanego z agresorem. Mechanizm ten opisują analizy International Institute for Sustainable Development (Międzynarodowy Instytut na rzecz Zrównoważonego Rozwoju), zwracające uwagę na „niezamierzone konsekwencje” starych traktatów inwestycyjnych stosowanych w realiach wojny.

Z tej racji obserwujemy dziś zderzenie dwóch porządków prawnych i politycznych. Z jednej strony funkcjonuje logika sankcji i bezpieczeństwa, w ramach której państwa ograniczają wpływy kapitału postrzeganego jako wrogie w czasie konfliktu zbrojnego. Z drugiej strony istnieje logika ochrony inwestycji, oparta na traktatach i mechanizmie ISDS, projektowanych pierwotnie jako twarda i apolityczna ochrona praw inwestora.

To napięcie coraz wyraźniej wpływa na decyzje podejmowane zarówno w Kijowie, jak i w stolicach państw Unii Europejskiej. Jak podaje Reuters, spór o wykorzystanie zamrożonych rosyjskich aktywów na rzecz Ukrainy już dziś jest hamowany przez obawy przed pozwami arbitrażowymi oraz konieczność „dzielenia się” potencjalnymi kosztami finansowymi, czego symbolem stała się debata wokół Belgii i infrastruktury finansowej Euroclear.

Z kolei Le Monde zwraca uwagę, że dopóki stare traktaty inwestycyjne pozostają w mocy, a ich klauzule przetrwania obowiązują jeszcze przez wiele lat, ryzyko arbitrażowe będzie powracać nawet wtedy, gdy państwa formalnie próbują się z tych umów wycofać. Jednocześnie, jak wskazuje Komisja Europejska, rozpoczęto budowę swoistej „tarczy” prawnej przeciwko sankcyjnym arbitrażom, włączając mechanizm ISDS wprost do architektury sankcji w ramach 18. pakietu środków wobec Rosji. Działania te pokazują, że problem przestał być marginalny i stał się jednym z kluczowych wyzwań na styku prawa międzynarodowego, bezpieczeństwa oraz polityki gospodarczej w Europie.