Stąd też dla niektórych odmowa udzielenia przez Apple pomocy władzom w odblokowaniu telefonu iPhone jednego z zamachowców odpowiedzialnych za tragedię w San Bernardino, stanowi akt zdrady ideałów obywatelskich i jest bezczelną próbą przedłożenia zysku ponad patriotyczne obowiązki. Dla innych z kolei wysunięte przez FBI żądanie, aby Apple zmodyfikował oprogramowanie telefonu, umożliwiając tym samym dostęp do jego zawartości, to próba sprzecznego z konstytucją zamachu na swobody obywatelskie ze strony władz.

 W rzeczywistości jednak, wiszący w powietrzu spór prawny i debata publiczna, jakiej staliśmy się świadkami, to objaw zdrowia (społeczeństwa – przyp. red.). W pewnym sensie nawet niezbędny. Wnet może się okazać, że stanowiska FBI i Apple tylko pozornie opierając się na skrajnościach faktycznie zamierzone były jako strategiczne posunięcie, które ma stworzyć warunki do wspomnianej debaty.

Kwestia tego, czy Apple może zostać na drodze sądowej zmuszone do napisania oprogramowania, które pozwoli na pokonanie zabezpieczeń w urządzeniach iPhone, i umożliwi FBI włamanie się do telefonu metodą „brute force”, jest zwykle przedstawiana jako dylemat wyboru pomiędzy dwiema wartościami, które są nieporównywalne. Mamy tu wszak alternatywę „prywatność albo bezpieczeństwo”. Jednak problem, która leży u podstaw dysputy pomiędzy FBI i Apple, jest znacznie głębsza aniżeli pytanie, czy skuteczne szyfrowanie powinno w ogóle być dopuszczalne. Ostatecznie kluczowym punktem sporu pozostaje to, czy demokracja konstytucyjna jest systemem odpowiednim do rządzenia społeczeństwami w XXI w.

Całkiem możliwe, że zarówno FBI, jak i Apple, chcą zmusić kongresmenów do rozważenia kwestii szyfrowania, a obserwowana przez nas bitwa sądowa jest jedynie środkiem, który ma pozwolić na zainicjowanie debaty parlamentarnej.

Staje się to oczywiste, gdy rozważamy rozwiązania prawne, które FBI przywołało w celu zmuszenia firmy Apple do udzielenia pomocy w odblokowaniu zaszyfrowanego telefonu. Nakaz sądowy, wydany przez sędzię Sheri Pym, brzmi następująco: „zgodnie z All Writs Act, niniejszym zarządzamy, że: Apple zapewni wsparcie w zakresie przeszukania danych telefonu komórkowego...”. Ale czym jest All Writs Act? To jeden z pierwszych dokumentów prawnych przyjętych przez amerykański Kongres. Jego historia sięga 1789 r.; został on uchwalony jako prawo obowiązujące w USA podczas pierwszego posiedzenia Kongresu w historii, a podpisał go sam prezydent George Washington. Jest to dokument wyjątkowo krótki, o następującym brzmieniu:

Sąd Najwyższy i wszystkie sądy powołane na podstawie Uchwały Kongresu mogą wydawać wszystkie nakazy sądowe niezbędne lub odpowiednie [dla danych okoliczności - przyp. tłum.], w odniesieniu do odpowiadającej im jurysdykcji, i przyjęte zgodnie z zastosowaniem i zasadami prawa.

„Writ” to w gruncie rzeczy zarządzenie wydane przez organ sądowy. Dlatego All Writs Act daje sądom szerokie możliwości w zakresie zmuszania ludzi i instytucji do podejmowania wymaganych kroków. Jest to akt często przywoływany przez organy ścigania w sprawach, w których muszą one uzyskać dostęp do czegoś, co nie jest bezpośrednio objęte innymi przepisami prawa.

I tu mamy pierwszy, główny problem: FBI ucieka się do stosowania 227-letnich rozwiązań prawnych w celu rozwiązania problemów związanych z technologią, której wiek to zaledwie 10 lat. A stosowanie starodawnych rozwiązań prawnych w odniesieniu do współczesnych problemów nie dotyczy wyłącznie tego przypadku. Prawo, wedle wykładni którego regulowane jest funkcjonowanie branży telekomunikacyjnej, zostało po raz ostatni zaktualizowane 20 lat temu, w 1996 r. Do tego momentu rząd nie zajmował się tymi rozwiązaniami w szerokim zakresie, począwszy od chwili  ich wprowadzenia w 1934 r. Umożliwienie organom ścigania stosowania nadzoru elektronicznego zdefiniowano w dokumencie zatwierdzonym 22 lata temu: Communications Assistance for Law Enforcement Act [Ustawa o wsparciu komunikacyjnym dla organów ścigania]. Akt ten wszedł w życie w 1994 r. Technologia, od tamtego czasu, uległa znaczącej ewolucji. Prawo nadal z trudem usiłuje nadążyć za nią.

Wbrew pozorom jest to pozytywne zjawisko. Ojcowie Założyciele Stanów Zjednoczonych Ameryki pragnąc, by system pracował nieśpiesznie, celowo powołali do życia demokrację konstytucyjną z władzą podzieloną zarówno pomiędzy władze stanowe i federalne, jak i zgodnie z trójpodziałem federalnych organów. Prawo przyjmowane szybko, jak uzasadniali swoje podejście twórcy amerykańskiego systemu politycznego, zostałoby najpewniej źle napisane i służyłoby interesom wąskich grup lub naruszałoby prawa większości. Spowolnienie procesu legislacyjnego miało umożliwić jego publiczny ogląd prawa i prowadzenie debaty nad nim.

Pomimo iż system ten zaprojektowano zgodnie z zasadami demokracji, obecnie stwarza on zagrożenie dla pozycji rządu. Odpowiedzią na błyskawiczny rozwój technologii powinno być przeprowadzenie poważnej debaty z udziałem narodu amerykańskiego i jego wybranych demokratycznie przedstawicieli. Nie wystarczy tu rozwiązanie zaproponowane przez paru inżynierów zatrudnionych w Palo Alto. Zamiast zaangażować się w dyskusję na temat tego,  czy smartfony i zainstalowane w nich aplikacje powinny być tak skonstruowana, by organy ścigania miały dostęp do zgromadzonych w nich danych, firma Apple postanowiła wprowadzić jeszcze skuteczniejsze zabezpieczenia do swych produktów. Przemysł IT tym samym zaczął faktycznie występować w roli rządu, zastępując go w rozwiązywaniu sporów dotyczących tego, jakie regulacje prawne należy wprowadzać w życie.

Jestem przekonany, że firma Apple, zajmując takie stanowisko, nie czuje się komfortowo  lub przynajmniej rozumie, że nie może uzurpować sobie funkcji rządu. W przeciwnym wypadku gigant z Palo Alto ryzykowałby pojawienie się kolejnych sporów, podobnych do toczonego obecnie z FBI. Dlatego Apple walczy z nakazem sądowym, twierdząc że All Writs Act stanowi nieadekwatny środek prawny w przedmiotowej sprawie. Producenta telefonów przekonuje, że kwestia ta powinna być rozstrzygnięta za pomocą nowych rozwiązań prawnych, które byłyby adekwatne do używanych obecnie technologii.

Całkiem możliwe, że zarówno FBI, jak i Apple, chcą zmusić kongresmenów do rozważenia kwestii szyfrowania, a obserwowana  przez nas bitwa sądowa jest jedynie środkiem, który ma pozwolić na zainicjowanie debaty parlamentarnej. Gdy FBI zdecydowało się wystąpić do sądu o wydanie nakazu zmuszającego firmę Apple do współpracy w sprawie najwyższej rangi związanej z terroryzmem, oczywiste było, że takie posunięcie władz przyciągnie uwagę mediów. Z kolei gdy Apple odrzuciło nakaz sądowy, firma miała świadomość, że wywołała to debatę publiczną. W rezultacie kwestia, na którą FBI bezskutecznie usiłułował zwrócić uwagę od niemal półtora roku, podobnie jak problem, z którym Apple boryka się w szeregu innych spraw sądowych, nabrały ni stad ni zowąd pierwszorzędnej wagi dla opinii publicznej i Kongresu. Biorąc pod uwagę powolny rytm działania Kongresu, kryzys jest jedynym sposobem, by przyspieszyć procedowanie. A FBI do spółki z Apple właśnie właśnie wywołały kryzys.

Obecnie wobec realnego zaistnienia kryzysu, który przykuł uwagę opinii publicznej, Kongres będzie zmuszony do podjęcia gry o wysoką stawkę. Organ ten jest bowiem postrzegany jako instytucja niewydolna, przede wszystkim ze względu na cechującą go powolność działania, która została niejako celowo wpisana w system sprawowania władzy w USA. To z kolei doprowadziło do wzrostu poparcia dla politycznych outsiderów takich jak np. Donald Trump. Jeżeli Kongres nie podejmie działań natychmiast, będzie to równoznaczne z przyznaniem się do tego, że organ ten nie potrafi uchwalać prawa regulującego porządek publiczny w erze nowych technologii, a co za tym idzie z oddaniem inicjatywy w zakresie rozwiązywania poważnych problemów społecznych wykształconym wprawdzie, jednak nie pochodzącym z demokratycznego wyboru inżynierom z Doliny Krzemowej.

Wyzwanie stojące przed Kongresem wiąże się też z inną żywotną kwestią, dotyczącą funkcjonowania demokracji w dobie technologii: mianowicie jak winni postępować demokratycznie wybrani przedstawiciele narodu, którzy nie są biegli w rozwiązywaniu wysoce złożonych problemów, wynikających z dynamicznego rozwoju wspomnianych technologii? Oto pytanie, do którego powrócę w kolejnym felietonie.

Blaise Misztal zajmuje się kwestiami bezpieczeństwa narodowego, ze szczególnym uwzględnieniem cyberbezpieczeństwa, w jednym z prominentnych waszyngtońskich think tanków, gdzie opracował m.in. symulację strategiczną Cyber ShockWave. Jest stałym ekspertem Cyberdefence24.pl