Transponowana dyrektywa nie wymaga wdrożenia w obszarach, w których znajdują zastosowanie przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnych. W istniejących systemach ochrony sygnalistów adresowanych do służb mundurowych, sygnaliści ujawniający tajemnicę państwową opinii publicznej nie korzystają z ochrony prawnej (zachowanie niezgodne z prawem).

Służby specjalne realizują swoje ustawowe zadania w oparciu o zasadę ograniczonego dostępu ("need-to-know"). Tym samym informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do pełnienia przez nią służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. W dużym uproszczeniu oznacza to, że każdy z funkcjonariuszy dysponuje tylko określonym wycinkiem, wąskim zakresem wiedzy, swego rodzaju "puzzlem" na obrazie konkretnego realizowanego zadania. Im wyżej w hierarchii służbowej, tym dostęp do określonych "puzzli" jest szerszy. Jeżeli zatem funkcjonariusz spotka się w trakcie swojej służby z "nieprawidłowością", to w zależności od jego pozycji służbowej będzie dysponował określonym zakresem wiedzy (zasobem "puzzli"). W zależności od tego kto uczestniczy w takim nieprawidłowym procederze, funkcjonariusz powinien mieć możliwość pominięcia drogi służbowej, przy zgłaszaniu nieprawidłowości i zameldowania o tym w odpowiednim miejscu, w istniejącym łańcuchu dowodzenia (hierarchii służbowej). Nie oznacza to naturalnie, że sygnalizacja taka będzie skuteczna, wszak każdy z funkcjonariuszy dysponuje jedynie określonym wycinkiem wiedzy o konkretnym zadaniu. Im mniejsza liczba "puzzli" tym większe ryzyko błędu, co do osób uczestniczących w nieprawidłowym procederze. Jest to bardzo ważne, bowiem źle skierowana sygnalizacja niesie za sobą duże ryzyko odwetu. Warto o tym pamiętać tworząc wewnętrzne procedury informowania o nieprawidłowościach.

Ryzyko popełnienia błędu nie dotyczy tylko precyzyjnego zidentyfikowania osób dopuszczających się nieprawidłowości, ale także treści nieprawidłowego zachowania (tj. działania lub zaniechania). Zasada ograniczonego dostępu sprzyja bowiem możliwości popełnienia błędu co do meritum. Standard dowodowy, przy wyjaśnianiu takiej sprawy oznacza, że stopień prawdziwości dowodu sygnalisty w kontekście całości raportu jest wystarczający do oceny, że wskazane w skardze fakty są bardziej prawdziwe niż nieprawdziwe. Innymi słowy funkcjonariusz wskazuje jedynie na prawdopodobieństwo nieprawidłowości. Na marginesie należy wskazać, że art. 59 projektu ustawy stanowi  tzw. "gagging clause" i w przypadku wykorzystania podobnego zapisu w służbach specjalnych, żaden funkcjonariusz nie odważy się informować o nieprawidłowościach. Kontynuując, ten kto otrzymuje raport o nieprawidłowościach ma obowiązek zbadać wątpliwości sygnalisty oraz udzielić mu odpowiedzi (z zachowaniem zasady "need-to-know"). Oznacza to, że odpowiedź może być w ocenie sygnalisty niepełna, a podejrzenia co do rzetelności wewnętrznego postępowania wyjaśniającego spowodują, że funkcjonariusz ujawni nieprawidłowość na zewnątrz, raportując do określonej instytucji czy do opinii publicznej.

Priorytet ochrony informacji niejawnych powoduje, że każde ujawnienie informacji niejawnej na zewnątrz, w niewłaściwym trybie, poza cofnięciem poświadczenia bezpieczeństwa i w konsekwencji zwolnieniem ze służby niesie za sobą potencjalne ryzyko odpowiedzialności karnej.

W takich okolicznościach pomocne mogą się okazać tzw. Zasady z Tshwane ("The Tshwane Principles") oraz orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (np. Bucur and Toma v. Romania - 40238/02), dotyczące publicznego ujawnienia informacji niejawnych. W dużym uproszczeniu, ochrona sygnalisty jest aktualna, jeżeli zostaną spełnione następujące warunki:

• informacja zawiera szczegółowe nieprawidłowości, dotyczące instytucji państwowych albo zależnych,
• osoba próbowała sygnalizować problem wewnętrznie, chyba, że w formacji nie ma komórki, która byłaby w stanie wyjaśnić sprawę efektywnie,
• ujawnienie było ograniczone liczbą informacji koniecznych do upublicznienia,
• sygnalista obiektywnie wierzył, że interes publiczny przemawia za ujawnieniem naruszeń.  

Nawet jeżeli ujawnienie informacji stanowiącej tajemnicę państwową nie spełnia wszystkich ww. kryteriów to zaleca się, aby kara była proporcjonalna do ujawnienia. Tak długo jak za ujawnieniem nieprawidłowości interes publiczny przeważa nad utrzymaniem naruszeń w tajemnicy – sygnalista nie powinien ponosić odpowiedzialności.

W zakresie zachowania odpowiednich proporcji pomiędzy prawem do prywatności (art. 10 EKPC) a bezpieczeństwem państwa, od pewnego czasu, w Wielkiej Brytanii trwa dyskusja nad zmianą przepisów o ochronie informacji niejawnych. W obowiązującej tam ustawie z 1989 r.  (The Official Secrets Act) odpowiedzialność karna funkcjonariuszy służb wywiadu oraz członków nadzorującej te służby Komisji Wywiadu i Bezpieczeństwa (ISC) za ujawnienie tajemnicy państwowej ponoszona jest na zasadzie "catch all", tj. bez względu na skutek/szkodę (przestępstwo formalne). Zaś sprawy obronności, stosunków międzynarodowych (informacji powierzonych poufnie innym państwom, organizacjom międzynarodowym) czy tajemnicy dziennikarskiej wymagają udowodnienia szkody (przestępstwo materialne). Procedowanie tego rodzaju spraw, wymagających ujawnienia np. metod pracy operacyjnej może być daleko bardziej szkodliwe niż ujawnienie informacji pierwotnej. Dlatego też ściganie takich przecieków jest stosunkowo rzadkie. Nie mniej jednak odpowiedzialność karna skutecznie odstrasza potencjalnych sygnalistów, mimo że mają oni dostęp do wewnętrznych mechanizmów zgłaszania nieprawidłowości. Zauważenia wymaga, że ustawa o ujawnianiu informacji w interesie publicznym z 1998 r. (Public Interest Disclosure Act PIDA) nie ma zastosowania do funkcjonariuszy służb bezpieczeństwa i wywiadu oraz sił zbrojnych.

W 2020 r. Komisja Prawna (Law Commission - think-thank działający przy Parlamencie) zaproponowała, aby przy przestępstwach materialnych nie wymagać już udowodnienia szkody. Zamiast tego należałoby się skoncentrować na zachowaniu sygnalisty, w szczególności czy było ono umyślne czy lekkomyślne. Niniejsze rozwiązanie z jednej strony ułatwia postępowanie sądowe, z drugiej strony stwarza ryzyko utożsamiania reputacji rządzących z bezpieczeństwem narodowym. Resort spraw wewnętrznych (The Home Office) początkowo odrzucał propozycje Komisji Prawa, jednak po pewnym czasie częściowo przyjęto zaproponowaną argumentację domagając się przy okazji zaostrzenia kar za takie ujawnienia. W ocenie resortu postęp technologiczny powoduje, że ​​wszelkie nieautoryzowane ujawnienia mogą spowodować poważniejsze skutki pod względem zamiaru i szkody. Co ciekawe rozwiązanie takie może zostać w przyszłości wykorzystane do ścigania dziennikarzy, którzy ujawniają informacje przekazane im przez sygnalistę. Ostateczne decyzje w tym względzie jeszcze nie zapadły. Dyskusja trwa.

Przy okazji przeglądu dotychczasowych procedur zauważono także, że obowiązujące przepisy nie były jednoznaczne wobec zgłoszenia zewnętrznego tj. do Komisji Wywiadu i Bezpieczeństwa (ISC), chociażby co do formy zgłoszenia nieprawidłowości (za pośrednictwem bezpiecznej poczty e-mail). Aktualnie uwaga skoncentrowana jest na możliwości faktycznego (skutecznego) działania ISC w badaniu wszelkich zarzutów wniesionych przez funkcjonariuszy-sygnalistów.

Przykład brytyjski pokazuje zasadnicze braki w krajowych rozwiązaniach skargowych w tym szczególnie wrażliwym dla państwa obszarze. Pytanie czy w Polsce raport informujący o nieprawidłowościach powinna rozpatrywać jedna instytucja zewnętrzna odpowiedzialna za sprawy służb specjalnych (tak jak np. Committee I w Belgii czy Intelligence and Security Committee ISC w Wielkiej Brytanii) czy też ze względu na problematykę sygnalizacji - istniejące instytucje państwowe pozostawiam otwarte.

Niezależnie od przyjętej koncepcji model cywilnego nadzoru nad służbami specjalnymi, aby był on efektywny, powinien charakteryzować się niezależnością i to zarówno w aspekcie instytucjonalnym, hierarchicznym, jak i osobistym. To już jednak materiał na osobną dyskusję.

Tomasz Oklejak

Autor jest naczelnikiem Wydziału Biura Rzecznika Praw Obywatelskich ds. Żołnierzy i Funkcjonariuszy